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A guarda compartilhada e a resolução nº 25 do Conselho Nacional de Justiça

“É preciso boa vontade com as normas. Elas favorecem a sociedade.”

Cândido Rangel Dinamarco



Resumo:

A guarda compartilhada adentrou ao ordenamento jurídico brasileiro como sendo a grande promessa de revolucionar as relações parentais pós rompimento dos vínculos conjugais (casamento) ou convivenciais (união estável). Ao mesmo tempo em que festejada tornou-se invariavelmente confundida com a chamda guarda alternada, que sequer possui previsão legal. Distorções em seu conceito primário têm levado à má aplicação do instituto, por vezes também confundido com o regime de convivência (as chamadas visitas), ou até mesmo à sua não aplicação conforme determina a lei, ou seja, como regra. Tanto é assim que foi necessária a pronta intervenção do CNJ para fins de recomendar sua aplicação conforme determina a legislação.


Palavras chave: “guarda compartilhada”, “Poder Familiar”, “regime de convivência”, “guarda alternada”.


Abstract: The joint legal custody has been inserted in Brazil’s legal system as a great promise to revolutionize parenting relations after breaking marital ties (marriage) or of coexistence (stable union). While joint legal custody is praised, it has inevitably been confused with the so called alternating custody, that doesn’t even have a legal provision. Distortions to its primary concept have lead to a lacking application of the institute that, from times to times, is also confused with custody and visitation agreements. And sometimes, the distortion leads to no application at all as determinantes by the law, by the rules. It’s such a present factor that it was made necessary the prompt intervention of CNJ to recommend it’s application according to the determination of the legislation..


I – Introdução – Evolução histórica das famílias – O alcance da igualdade


Ao mesmo tempo em que comemorada e festejada a muito bem vinda Lei da Guarda Compartilhada (13.058/14), que deu nova redação aos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, sobrevieram problemas interpretativos que têm levado ao incorreto entendimento sobre tal instituto a ponto de desvirtuá-lo de uma de suas primordiais funções, qual seja a valorização e preservação do melhor interesse das crianças e adolescentes.

A sociedade vem evoluindo de forma marcante nos últimos tempos, sobretudo em suas composições e estruturas familiares.

Até bem pouco tempo, diante de um cenário eminentemente patriarcalista, a família brasileira sofria forte influencia da igreja e do Estado.

Famílias eram verticalmente hierarquizadas em um modelo hoje já considerado em desuso, muito embora ainda hajam resquícios de tais “fotografias” no cenáro contemporâneo.

A mulher era subjugada e o casamento atendia precipuamente ao fim eminentemente patrimonial ou para intuitos únicos de reprodução. Os poucos ou quase nenhum direito que lhes alcançavam estavam sempre sob o jugo do marido, tido como chefe de família, cabeça do casal e detentor de todas as decisões familiares.

Os filhos, por sua vez, eram categorizados em classes de acordo com sua origem, constituindo-se abominável desrespeito ao que hoje se denomina por isonomia e/ou igualdade.

Em lúcida análise sobre tal arranjo familiar tido como padrão até bem pouco tempo atrás, Conrado Paulino da Rosa relembra que a própria legislação civil convalidava tal modelo patriarcalista:


“[...] o Código Civil brasileiro de 1916, vigente até janeiro de 2003, retratou a realidade de uma família patriarcal, mantendo a posição do homem como chefe de família, possibilitou o tratamento desigual da filiação, voltado mais ao patrimônio do que ao verdadeiro sentido da família. Dos 290 artigos da parte destinada aodireito de família, 151 tatavam de relações patrimoniais, e 139, de relações pessoais.”


Basta dizer, para estampar a abusividade hoje enxergada em referido modelo, que o artigo 6º da legislação já citada e hoje revogada (Código Civil de 1916), trazia a figura da mulher como relativamente incapaz.

E mais: a convalidação do que hoje pode ser considerada uma aberração do ponto de vista jurídico, já que está-se a falar de modelos de outras épocas que, por razões de evolução social e alteração natural de modelos relacionais, também estampada no artigo do 223 do Diploma Civilista de 1916, onde o esposo era considerado o chefe da sociedade conjugal.

Claras e visíveis as perdas e completa marginalização da figura feminina, restando ela, em tempos remotos, totalmente desprestigiada, relegada a ocupar posição secundária e inferior nas relações familiares, a ponto de se considerar legal que a mulher casada assumisse, através do casamento, a condição de companheira, consorte e auxiliar nos encargos da família.

Importante, para ilustrar o que aqui se relebra, o detalhado registro de como se afigurava o modelo familiar antigo desde a época de Roma antiga, cujos exemplos, sem dúvida, permearam e a cultura familiar e também influenciou composições familiares com as quais convivia-se até bem pouco tempo, e talvez ainda sobreviva em alguns rincões:

“Interessante referir que, na Roma Antiga, a cerimônia do casamento não tinha lugar no templo, mas em casa, sendo o deus doméstico quem presidia o ato. Com o objetivo de dar publicidade ao enlace, tal qual atualmente utilizam-se os proclamas de casamento, o conhecimento social do estado de casados era realizado por meio da marcha nupcial onde, caminhando no meio da aldeia juntamente com familiares e demais convidados, o casal passava a ser reconhecido enquanto marido e mulher.

A marcha nupcial tinha como destino a nova residência do casal, todavia, a jovem não entrava por si mesma na nova habitação: mostrava-se preciso que o marido simulasse um rapto e, após alguns gritos e uma ‘tentativa’ de defesa das mulheres que a acompanham, o esposo adentrasse a residência. Tal atitude possui o significado de que, no novo lar, essa mulher não teria por si própria nenhum direito, estando sujeita a vontade do senhor do lugar e do deus que lá a introduziu à força.

No momento da entrada no lar, o esposo era obrigado a ter uma inciativa que, até os dias atuais, é repetida: o nubente erguia a mulher em seus braços para atravessar a porta da casa. Contemporaneamente, essa atitude representa romantismo e, em média, faz parte do sonho de dez em cada dez daqueles que ainda não celebraram as bodas. Por outro lado, poucos sabem que, na verdade, o ato tem em sua origem a representação da dominação do homem. Como a casa era uma religião doméstica, a jovem, enquanto não fosse finalizada a cerimônia, não possuía dignidade para que seus pés tocassem aquele chão, que era sagrado.

Logo após, diante do fogo sagrado, era aspergida com a água lustral e tocava o fogo sagrado. Após orações, o final da celebração ocorria no momento em que os dois esposos dividiam entre si um bolo, um pão e algumas frutas, o que os colocava em comunhão religiosa entre si e em comunhão com os deuses domésticos.

Do ponto de vista prático, o casamento se assentava em um acordo formal entre o noivo e o pai da noiva, que incluía o pagamento de um dote por parte do pai. Essa forma de união conjugal não levava em consideração da vontade da noiva nem dependia de seu consentimento para ser celebarada. Em outras palavras, a mulher era dada pelo pai ao marido, representando, consequentemente, uma simples transferência de casa e, sem dúvida, de senhor.”


Já na era moderna, felizmente, tem-se cada vez mais afastada essa concepção antiga onde a figura feminina restava relegada a uma total desproteção jurídica e social, não mais havendo falar-se em desigualdade entre homens e mulheres, sobretudo em relações familiares, em que pese ainda resistirem, em menor escala, formatações ainda calcadas em bases machistas, patrimonialistas e eminentemente patriarcais.

Não mais se fala em filhos bastardos ou adulterinos, sendo todos eles considerados como legítimos e, tal qual as mulheres, protegidos pelo ordenamento jurídico.

Tais reconhecimentos, no entanto, não ocorreram da noite para o dia e são fruto de longo histórico de desrespeitos praticados ao longo dos anos que, com o aprimoramento do comportamento social e a chegada de ampla igualdade prevista e trazida pela Constituição Federal de 1988, revolucionou o modelo familiar até então praticado.

Foi somente com a entrada em vigor de nossa Carta Política que homens e mulheres foam igualados em direitos e obrigações, os filhos deixaram de ser categorizados e uma revolução no modo de enxergar e constituir uma família pôde ser observada a partir de uma releitura desta e de seu próprio conceito do ponto de vista jurídico, donde se depreende que a base familiar contemporânea está sedimentada na valorização e reconhecimento do afeto.

Agora, a família não mais se sustenta em pilares religiosos ou patrimoniais, tampouco se fundamenta em fins precípuos de reprodução. Houve uma releitura de valores e principalmente o surgimento de novos paradigmas alicerçados no alcance de um bem maior: a valorização dos sujeitos das relações familiares.

Foi desse modo, através de uma repersonificação dos sujeitos que compõem as entidades familiares, valorizando-os como detentores de direitos e, claro, obrigaões, que alçou-se o afeto como um valor jurídico a pautar as relações familiares que aí estão.

Aqueles que sequer detinham direitos e eram categorizados como legítimos ou ilegítimos (os filhos), agora passam a ser sujeitos de direito protegidos com total prioridade, diante do tal valor jurídico denominado de afeto.

E vale destacar a necessária distinção do que hoje é a base sólida de toda família, qual seja o afeto, na acepção jurídica que o novo termo se apresenta, enquando conceito filosófico (que significa amor, carinho, ternura) diferenciando-o do conceito legal abarcado implicitamente na Constituição Federal como princípio (afetividade) e valor jurídico (dever de cuidado).

Exatamente por isso e por conta dessa reestruturação dos modelos familiares baseados no afeto como um dever de cuidado que passou-se a priorizar e enxergar com maior relevância as relações familiares onde presentes estivessem aqueles tidos por mais vulneráveis: os filhos, sejam as crianças ou os adolescentes.

De modo que, atualmente, das relações familiares desfeitas advém o criterioso cuidado com que se deve abordar as questões que circundam a continuidade das relações parentais diante dos chamados rompimentos conjugais ou convivenciais.

Em outras palavras, é preciso que se perceba, de antemão, que mesmo diante do fim de uma relação amorosa entre duas pessoas capazes, seja pelo fim de um casamento ou pela dissolução de uma união estável, imperiosa se mostra a necessidade de preservação das relações parentais daqueles que compunham um casal para com os filhos que adivieram de tais relações.

Basta lembrar que a própria legislação determina isso no artigo 1.632 do Código Civil vigente ao afirmar que ambos os genitores permanecem detentores do poder familiar independentemente da situação conjugal ou convivencial que os alcança, ou seja, independentemente se estão ainda juntos ou separados.

E é nesta linha de raciocínio que se desenvolve toda a lógica trazida com a inserção em nosso ordenamento jurídico da valorização do melhor interesse das crianças e adolescentes pelo chamado Princípio da Proteção Integral, abarcado, inclusive, pejas regras do chamado compartilhamento da guarda.

Em outras palavras, é dizer o seguinte: em uma acepção contemporânea dos modelos famialiares, e diante de relações amorosas desfeitas e que delas tenham resultado filhos menores, é a estes que deve estar voltada toda e qualquer proteção jurídica que se queira emprestar ao que delas restou.

E outra não é a intenção, a mens legis, do que vem a ser o conceito trazido com a chegada da guarda compartilhada como regra, o que, no mais das vezes, tem sido solenemente desrespeitado.

Feitas tais essenciais ponderações iniciais acerca da reconhecida evolução histórica das relações familiares, necessárias para que se entenda por que a guarda compartilhada de filhos tornou-se regra em nosso sistema jurídico, é que se tem por imprescindível compreender o correto conceito de tal instituto, como e quando ele deve ser aplicado e por qual razão há tanta resistência em sua aplicabilidade.


II – Poder Familiar x Guarda Compartilhada

Entenda-se, por primeiro, que a guarda é meio pelo qual se exerce algo ainda maior e mais “poderoso”, em linhas gerais, chamado de Poder Familiar.

Este, por sua vez, veio a substituir o famigerado pátrio poder, aquele mesmo, fruto das sociedades machistas, patriarcais e que espelhavam as chamdas famílias verticalmente hierarquizadas, onde ao homem tudo era permitido e à mulher restava a constante e resignada subserviência, conforme discorrido de modo introdutório linhas acima.

O Poder Familiar, conjunto de regras, condutas e deveres delinados no artigo 1.634 do Código Civil vigente que alcançam os genitores pelo simples fato de terem se tornado pai e mãe.

É através dele que qualquer dos genitores pode, por exemplo, estando separados, independentemente do modelo de guarda que possuam acerca dos filhos comuns e menores, dirigir-se ao estabelecimento educacional onde estudam as crianças e obter qualquer tipo de informação acerca da vida escolar delas.

Ou seja, pode a guarda ser desempenhada até mesmo por um terceiro que não os genitores (uma avó, por exemplo) e, mesmo assim, por força do que dispõem as regras do Poder Familiar que alcança a ambos os genitores, pelo simples fato de serem pais, é que lhes é permitido “gerenciar” toda a vida dos filhos, garantindo-lhes regular, saudável e desejável desenvolvimento/crescimento.

Trata-se de poder/dever do qual não poderá jamais se afastar o seu detentor. Tem-se, assim, o Poder Familiar como algo inalienável, intransferível e imprescritível, sendo considerada nula qualquer tentativa de se esquivar de tamanho encargo, à exceção das hipóteses de suspensão previstas no artigo 1.637 ou nas de perda de tal poder elencadas no artigo 1.638, ambos do Código Civil.

Delineada a importância e abrangência do Poder Familiar, cumpre esclarecer que, dentre as condutas a ele inerentes e previstas no artigo 1.634, também do Código Civil, está o exercício da guarda, seja ela de modo unilateral ou compartilhado, conforme possibilita o artigo 1.583, do nosso diploma civilista.

De modo que a guarda, em linhas gerais, pode ser considerada como uma das formas pelas quais se exerce o inafastável Poder Familiar.

Podem os genitores, inclusive, não desempenhar a guarda se assim o desejarem, mas jamais poderão se afastar do já dito relevante e importantíssimo Poder Familiar, que fique claro.

Nesta linha de intelecção, tem-se a guarda como meio de exercício do Poder Familiar, como dito, e que poderá ser exercida, conforme previsão legal, de modo unilateral ou compartilhado.

Poder-se-ia falar, ainda, em algumas outras modalidades de guarda também tidas como possíveis ou permitidas em nosso sistema, tais como a guarda atribuída a terceiros, guarda institucional, guarda nidal, guarda alternada, etc.

No entanto, releva importante frisar para o que aqui importa, o necessário enfoque na chamada guarda compartilhada, medida que é recente no sistema jurídico atual e que se contrapõe diretamente à chamada guarda unilateral.

É bem verdade que a terminologida da nomenclatura “guarda” pode ser considerada como imprópria, indevida ou até mesmo incorreta, no entendimento de alguns doutrinadores, haja vista sua conotação de posse, de custódia física.

Reconheça-se, ainda, que tal entendimento e impropriedade do termo “guarda” é que talvez esteja levando à inaplicabilidade da chamada guarda compartilhada.

Isso porque, partindo do pressusposto de que guarda e Poder Familiar possuem conceitos distintos, sendo certo que este pode ser exercido através daquela, como já dito, é inegável que o entendimento e senso comum sobre o que efetivamente significa o compartilhamento de guarda rotineiramente tem levado à sua não aplicação.

Imperioso afirmar: o coneito legal de guarda compartilhada é aquele que decorre do próprio texto da lei, inserido no artigo 1.583, parágrafo 1º, do Código Civil, in verbis:


“Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º - compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” (Destaques nossos).


E também para a remansosa comunidade doutrinária mais abalizada sobre o tema o conceito é exatamente o mesmo: trata-se de responsabilização parental conjunta, ou autoridade parental conjunta, ou divisão de responsabilidades sobre a vida dos filhos, em terminologias mais apropriadas quanto ao tema e já em campanha abolicionista do termo considerado imprório de “guarda compartilhada”.

Sobressai, portanto, da própria redação da legislação a conceituação correta do que efetivsmente vem a ser compartilhamento de guarda: divisão de responsabilidades sobre a vida dos filhos comuns cujos pais não vivam sob o mesmo teto e ponto final.

Ocorr que, inicialmente, não é incomum deparar-se com o equivocado entendimento de que guarda compartilhada seria a alternância equilibrada de lares, ou seja, o filho de pais separados passaria períodos alternados entre as residências materna e paterna, em confirguação que passou a ser chamada de guarda alternada.

Para além de sua não previsão em nosso ordenamento jurídico, há ainda a incontestável constatação de que a tal guarda alternada não se mostra recomendável na medida em que não protege o que melhor se afigura aos filhos menores por afetar diretamente a rotina destes, cansando-os em demasia no desenvolver de tal alternância.

É o que se costumou chamar, nestas hipóteses, de “filho mochilinha”, numa alusão à quantidade de malas, mochilas, roupas, material escolar e etc. constantemente carregados pelas crianças/adolescentes sob tal regime obsoleto de guarda, frise-se.

Num segundo momento, surge outra costumeira confusão levada a efeito quanto ao correto conceito de guarda compartilhada, que pode decorrer, de igual modo, ao que também consta do texto legal que rege a matéria.

No parágrafo 2º do já citado artigo 1.583 do Código Civil, o legislador prevê que o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com o pai e com a mãe.

De tal redação, invariavelmente decorre a falsa compreensão que compartilhar a guarda de filhos é dividir equilibradamente e de modo igualitário o tempo em que cada genitor estará na companhia do filho.

Totalmente equivocado tal entendimento. A divisão de tempo e forma de convívio entre pais separados e sua prole, mediante a necessária estipulação (seja consensual ou por decisão judicial), definindo dias, horários e locais em que esta se dará, diz respeito e integra o conceito de regulamentação de conviviência (as chamadas visitas) e não de guarda compartilhada.

Vale insistir: guarda compartilhada é divisão de responsabilidades acerca da vida dos filhos. Regime de convivência é a divisão equilibrada de tempo de convívio com eles. Simples assim.

Só que, lamentavelmente, a despeito da cristalinidade de tais conceitos e em que pesem os mesmos estarem claramente redigidos no próprio texto da lei, certo é que vêm sendo distorcidos com frequência e impedindo o que hoje se tem como regra no ordenamento jurídico: a aplicação da guarda compartilhada.

De modo que, para o correto entendimento do que vem a ser o compartilhamento da guarda, imperiosa se faz a exata compreensão e distinção desta não só da guarda alternada, mas também do que vem a ser regime de convivência, como acima esposto.

Assim, para sacramentar o que vem a constituir o correto conceito de guarda compartilhada de modo claro, vale trazer à lume o entendimento moderno sobre o tema e que refelte o que efetivamente pretendeu o legislador por ocasião da redação da lei 13.058/14, que deu nova redação aos artigos 1.583 e 1.584, do Código Civil, a saber:


  • Para Waldyr Grisard Filho: “define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos”.

  • Para Ângela Maria Soldá: “mantém os laços de afetividade, buscando abrandar os feitos que o fim da sociedade conjugal pode acarretar aos filhos, ao mesmo tempo em que tenta manter de forma igualitária a função parental, consagrando o direito da criança e dos pais.”

De forma didática e exemplificativa, para que se entenda o correto conceito da guarda compartilhada, sendo esta a divisão de responsabilidades entre aqueles que a desempenharão, traz-se à baila sentença onde o Poder Judiciário reconheceu a possibilidade de as questões inerentes a duas crianças, cujo pai veio a falecer, fossem decididas entre a mãe biológica das menores e a companheira do falecido, com quem já convivia há tempo suficiente para desenvolver fortes laços de afeto e confiança para com as menores.

Exemplo mais claro de que guarda compartilhada nada mais é do que divisão de repsonsabilidade está estampada na decisão, a saber:




III – A Inaplicabilidade da Guarda Compartilhada Como Regra- Resolução n.º 25 - CNJ

A despeito de estar suficientemente claro o conceito do que vem a ser guarda compartilhada em nosso sistema jurídico, inegável é o fato de que sua aplicação tem sido constantemente evitada, ignorada e, por que não dizer, desprestigiada pelos tribunais pátrios, em que pese ser cediço que tal modalidade deve ser vista como regra.

Ademais, vale repisar as intenções do legislador quando da edição da lei da guarda compartilhada, dentre as quais é possível destacar:

  • Preservar o entendimento e diálogo dos pais com relação às questões da vida dos filhos;

  • Evita a alienação parental;

  • Preserva a aplicação do Princípio da Proteção Integral;

  • Promove a cooperação ou corresponsabilidade entre genitores;

E outra não é a posição da melhor doutrina aplicável à espécie, nos sempre sábios dizeres do promotor e professor baiano Cristano Chaves de Farias:


“A guarda compartilhada possui fundamento constitucional e é tão boa para as crianças que pode ser aplicada não só entre pais, mas entre pais e terceiros, avós, etc.”


Surge, então, problemática que deságua em profunda discussão: em sendo a guarda compartilhada regra do ordenamento vigente, por qual razão o Judiciário tem em sua estatística um baixíssimo número de sua efetiva aplicabilidade? E mais: por que ainda há tamnha resistência na apicação do compartilhamento por grande número de magistrados?

Algumas das razões constantemente apontadas para tanto estão em outras distorções também decorrentes do próprio texto da lei.

A primeira delas a ser destacada diz respeito ao que convencionou-se chamar de “lar de referência”. Não há na lei nada explícito nesse sentido, sendo tal exigência feita pelos tribunais quanto à estipulação do chamado “lar referencial” uma mera criação jurisprudencial.

O texto da norma fala que a “cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.” (Artigo 1.583, § 3º, Código Civil).

Ora, a lei não fala em lar de referência, mas sim em cidade base de moradia, donde se conclui que a exigência de se definir o tal lar referencial decorre da jurisprudência, não podendo ser a indefinição do mesmo óbice à aplicação da guarda compartilhada.

Para além disso, há que se ressaltar a moderna orientação no sentido de que já é possível, para aqueles que entendem por imprescindível o chamado lar de referência, definir o duplo lar referencial: na casa de ambos os genitores ou daqueles que, em conjunto, desempenharão o compartilhamento da guarda.

Forçoso reconhecer que a própria lei, diante de sua clara dicção, traz a possível segunda razão para a constante inaplicabilidade da guarda compartilhada, que seria a distância física a separar os genitores, não podendo referido instituto ser aplicado no caso de residirem os pais em cidades distintas.

Absurdo maior impossível já que, a lei mesmo fala em cidade como base de moradia, em evidente alusão à possibilidade de compartilhar a guarda em cidades, estados e até países diferentes.

Mesmo porque, voltando ao conceito correto do instituto que se está a tratar, ele nada mais é do que dividir e compartilhar decisões acerca da vida dos filhos. E, nesse sentido, indaga-se: o que impede de uma mãe morar em João Pessoa na Paraíba, o pai em Porto Alegre no Rio Grande do Sul, e ambos manterem saudável e desejável diálogo acerca da vida dos filhos? Nada, absolutamente nada.

Por terceiro argumento possível que possa estar impedindo a guarda em sua modalidade compartilhada, está a costumeira e maciça alegação da ausência de diálogo entre os genitores.

Esta, talvez e a nosso sentir, a mais abominável das incongruências devido ao fato de que o intuito da norma da guarda compartilhada é justamente fazer com os pais se entendam, sobretudo com relação às questões dos filhos!

Essa é a mens legis da norma: forçar e facilitar o desejável diálogo entre o par parental e, deste modo, também evitar a nefasta alienação parental.

É bem verdade que há casos, em menor escala, frise-se, que o nível de beligerância entre os genitores alcança patamares impraticáveis e insustentáveis, com ameaças de morte, medidas protetivas e outras nuances gravosas que poderão sim impedir o compartilhamento de decisões.

Mas jamais tais situações poderão tornar-se regra, até porque a regra deve ser a guarda compartilhada, tal qual como consta do texto legal.

Por conta de tanta desinformação, desestímulo e forte resistência por parte de alguns julgadores, é possível afirmar que, em sua grande maioria, eles não estão aplicando a regra do compartilhamento, impondo, no mais das vezes, a guarda unilateral a um dos genitores.

Tanto é assim que têm sido necessárias intervenções para elucidar e elarecer as distorções perpetradas por ocasião de alguns julgados.

Não foi à toa que, quando das VII Jornadas de Direito Civil, realizadas pelo Conselho da Justiça Federal, sobrevieram alguns enunciados buscando dar maior efetividade àquilo que a própria designa como regra.

Neste sentido e buscando corrigir os ditos desajustes, é de se observar o texto trazido pelos Enunciados n.º 603, 605 e 606, todos proferidos nas VIII Jornadas supra referidas, nos exatos teores:

  • Enunciado 603: A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2 do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.

  • Enunciado 605: A guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência.

  • Enunciado 606: O tempo de convívio com os filhos "de forma equilibrada com a mãe e com o pai" deve ser entendido como divisão proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada um.


Todos estes enunciados já chamavam a atenção dos aplicadores e operadores do direito para a premente necessidade de se adequar o conceito da guarda compartilhada, diferenciando-o do necessário regime de convivência e, assim, fazer valer o que o ordenamento define como regra.

E, com muito força e peso, a partir de uma série de considerações importantes, inclusive a de extensa reclamações de pais e mães quanto a não aplicação da guarda compartilhada pelos juízes de família, é que sobreveio a Recomendação n.º 25 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no sentido de que conseiderem os juízes de família a guarda compartilhada como regra, conforme determina a lei.

Recomenda ainda mais: que para a aplicação da guarda unilateral, o juiz deve declarar com clareza os motivos pelos quais deixa de aplicar a modalidade compartilhada.

Referida Recomendação data de 2016 e foi editada de modo a dar efetividade ao que já determina a própria lei.

De modo prematuro, logo em seguida às alterações trazidas pela lei 13.058/14,a comunidade jurídica deparou-se com a reiterada desobediência por parte de inúmeros tribunais quanto à aplicação da guarda compartilhada como regra.

O CNJ, por sua atenta corregedoria, não deixou em branco a crescente inaplicabilidade da norma tida como regra e resolveu por encampar a luta pela aplicabilidade daquilo que consta na letra fria da norma.

A esperança é de que a comunidade jurídica como um todo defina um novo olhar sobre a questão da guarda compartilhada, aplicando-a tal qual a define a lei, como regra.



IV – Conclusão

Os caminhos para a vitalidade da guarda compartilhada se mostram ainda sinuosos, na medida em que a luta para alcançar aquilo que consta do texto da lei como sendo regra geral ainda há de ser longa e sofrida.

Assim se afirma na medida em que, desde a edição da comentada e festejada Recomendação n.º 25 do CNJ, ainda se mostra tímida alguma revolução positiva acerca de sua maior aplicação como sendo definitivamente esta a regra.

Fato é que ainda há, inegavelmente, alguma preponderância daquele modelo familiar tido por machista e conservador, patriarcalista e hierarquizado de forma vertical e desigual, de modo a considerar, em muitas ocasiões, a guarda unilateral materna como a que melhor se afigura para os filhos, com a simplória e ultrapassada justificativa de que “a mãe que gerou o filho é que dele melhor saberá cuidar.”

Com o devido repeito àqueles que assim defendem, tal entendimento tende a estar com os dias contados, na justa medida de que se tem por inegáveis os benefícios trazidos pelo compartilhamento da guarda de filhos menos.

Tal modelo, sem sombra de dúvida, melhora o diálogo entre o par parental, se mostra benéfica ao relacionamento e decisão conjunta dos pais em todas as questões atinentes aos filhos, evita a alienação parental e, sobretudo, promove um clima de pacificação entre os genitores que alcança, inclusive, o melhor desempenho das funções parentais.

Parece piada, mas o que se afirma com tudo o que fora até aqui discorrido, é que no Brasil edita-se uma lei para regular e dar nova redação ao seu Código Civil, estipulando um modelo de guarda de filhos que deve ser adotado como regra (qual seja o compartilhamento), mas que os juízes solenemente, em sua grande maioria, talvez por não terem a clareza de seu exato conteúdo e conceito, têm desrespeitado e não aplicado.

Por isso é que já se tem falado na mais moderna doutrina acerca do tema em imposição legal da guarda compartilhada ou da chamada guarda compartilhada coativa.

Alguns defendem que essa cogestão parental denominda de guarda compartilhada, para além de já ser considerada como regra, o que não tem surtido o efeito prático desejado, infelizmente, passe a ser vista como impositiva ou coativa, ou seja, imposta pelos Estado através daqueles que estão investidos no poder estatal de assim proceder: os juízes.

Forçoso finalmente reconhecer que, dando maior amplitude e aplicabilidade àquilo que a norma diz ser regra, quem efetivamente sairá ganhando, com certeza, será o filho que poderá contar com a decisão dos pais nas questões primordiais de sua vida.

Esse é o verdadeido sentido da norma da guarda compartilhada, o bem estar dos filhos.



Bibliografia:

COULANGES, Fustel. A cidade antiga. Tradução de Jonas CaMargo Leite e Eduardo Fonseca. Rio de Janeiro: 1996. ed. 6. Pág. 33.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014

FARIAS, Cristiano Chaves de. Cabimento e pertinência da fixação de guarda compartilhada nas ações litigiosas. Salvador: JusPodvim, 2013.

ROSA, Conrado Paulino da. Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes. Salvador:editora JusPodivm, 2018. Páginas 30,.

SOLDÁ, Angela Maria. Mediação familiar: tentativa de efetivação da guarda compartilhada e do princípio do melhor interesse da criança. Porto Alegre: Magister, 2012



1 Comment


Unknown member
Jun 26, 2021

Gostei do artigo que se mostra atual e de acordo com o que recentemente decidiu o STJ, sobretudo com relação à possibilidade de tal modelo de guarda quando os pais, uma vez separados, residem em cidades ou até mesmo países distintos.

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